2020年2月20日，美国草拟的《总理事会关于<市场导向条件对世界贸易体系的重要性>的决定》通过WTO散发至所有成员。美国在这项文件中，提出了市场导向条件的八项标准，基本沿袭了美欧日三方发表的七次联合声明中关于市场导向条件的主张。市场经济标准问题，也是中美贸易摩擦的主要争议点，如何看待美国提出的新标准，并将如何影响下一阶段的中美贸易谈判和WTO的改革，我们该如何应对，是迫切需要考虑的问题。

一、问题的提出

       市场经济标准问题，在WTO一揽子协议及之前的关税与贸易总协定（GATT 1947）并没有涉及。作为多边贸易规则体系，GATT与WTO均没有就缔约方或成员方的经济制度提供或定义过所谓市场经济标准。已故的GATT之父John Jackson教授在其传世名作《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》中指出：“WTO是否应该保持比较纯粹的市场导向体制，或者在缺少可替换的普遍性贸易体制的情况下，是否应该包容那些并非特别是市场导向的经济体制？”[1]

       作为从计划经济过渡到市场经济的国家，中国的市场经济问题自复关和入世谈判始，就备受缔约方和成员方的关注。在《中国入世工作组报告》第二部分“经济政策”中，中国政府明确阐明中国的国有企业基本上按市场经济规则运转，并保证所有国有企业和国家投资企业的购销行为完全基于商业考虑。[2]

       对中国的市场经济问题有明确表述的是颇有争议的《中国入世议定书》第15条，该条（a）款第2项规定：“如果被调查的生产商无法清楚地表明生产同类产品的行业在该产品的制造、生产和销售等是以市场经济为主的，那么，作为进口方的世贸组织成员可以使用某种不严格以中国国内价格或成本的比较为基础的方法。”该条（d）款同时规定针对中国企业反倾销调查因非市场经济问题而采用的替代国价格比较方法应在中国入世15年后终止。[3]

       由于美国和欧盟没有依据《中国入世议定书》第15条（d）款终止针对中国企业的反倾销调查中继续采用替代国比较法，中国于2016年12月12日在WTO下向美国提起磋商，WTO争端解决案件号为DS515, 但WTO未成立专家组审理。[4] 同日中国在WTO下向欧盟提起磋商，WTO争端解决机构于2017年7月10日正式成立了专家组审理，案件号为DS516，美国等10多个国家作为第三方参加，但专家组未能如期出具报告。中国于2019年5月7日正式要求暂停专家组工作，6月14日专家组通知争端解决机构同意中国请求并停止工作。[5] 根据上述两个WTO争端解决案件的结果，没有解决中国企业在反倾销调查中遭受的歧视性做法。

       2017年10月26日，美国商务部（DOC）发布了《作为非市场经济的中国状况备忘录》，基于以下六个方面对中国进行评估：（1）货币可以在多大程度上兑换成其他国家的货币；（2）工资水平在多大程度上由劳资双方的自由谈判决定；（3）允许外国公司合资或者其他投资的程度；（4）政府拥有或控制生产资料的程度；（5）政府对资源配置以及企业的价格和产出决策的控制程度；（6）管理当局认为适当的其他因素。最后裁定中国是非市场经济国家，裁定的依据是政府在经济活动中的作用及其与市场和私营部门的关系导致中国经济存在根本性扭曲。[6] 2019年2月，美国贸易代表办公室(USTR) 向国会提交《2018年度中国WTO合规报告》，认定中国仍维持非市场经济结构和国家主导模式。[7] 作为美国政府主要负责贸易救济调查和贸易政策谈判的两个机构，仍维持将中国视为非市场经济国家的做法。

       美国除依据其国内法律继续认定中国为非市场经济国家外，还联合了欧盟和日本两个主要的WTO成员方，自2017年12月12日在布宜诺斯艾利斯发表第一次联合声明起，至2020年1月14日在华盛顿共发表了七次联合声明。每次声明几乎都重申所谓的“非市场导向的做法和政策”问题，并在2018年5月的第三次联合声明中明确列举了是否为市场导向应该考虑的因素。

       欧盟于2017年12月19日正式颁布新的《反倾销基本条例》（EU2017/2321），取代原先的《基本条例》（EC1225/2009），将中国从欧盟非市场经济国家列表中删除，引入适当代表国概念 (appropriate representative country)， 新增2.6(a)条款确立市场扭曲新标准，删除原2.7条下申请市场经济地位的5条认定标准。在欧盟新的法规下，中国企业仍未彻底摆脱在反倾销调查中遭受的歧视性做法。

       从中美两国驻WTO大使在WTO总理事会就中国的市场经济问题上的激烈交锋就可以看出，这一问题事实上已成为中美贸易摩擦的核心争议点。在2018年7月26日WTO总理事会第三次会议上，美国驻WTO大使Shea发言，认为“中国实行的是非市场导向模式、非市场的资源分配经济模式，违背当初加入WTO时对于相悖于国际贸易体系的政策以及行为作出相应调整的承诺。并进一步认为一个国家主导的贸易破坏性的经济模式给世界贸易组织其他成员国带来了巨大的经济压力以及严峻挑战”。中国驻WTO大使张向晨予以有力反击，认为“WTO规则并没有关于市场经济的定义，世界上没有一条放之四海而皆准的市场经济标准。WTO规则没有赋予任何成员方以自己的国内标准作为市场经济标准的权利。美国违反了《中国入世议定书》规定的15年过渡期满后终止对中国使用替代国做法的义务。”[8] 中美两国虽于2020年1月15日签署《第一阶段经贸协议》，但在这一问题上的分歧并没有得以解决。

二、市场经济标准的演进

       美国《1930关税法》第771节（18）（B）款规定，在根据第771节（18）（A）款确定一个国家是否为非市场经济（NME）时，应考虑以下六个因素：（1）货币的可兑换程度；（2）劳资双方进行工资谈判的自由程度；（3）设立合资企业和外资企业的自由程度；（4）政府对生产方式的控制程度；（5）政府对资源分配、企业的产出和价格决定的控制程度；（6）主管机关认定恰当的其他规定。基于上述六个因素的评估分析，美国商务部于2017年10月26日发布备忘录认定中国为非市场经济。

       欧盟于2017年12月19日正式通过新的《反倾销基本条例》，将原先的5条市场经济认定标准（MET）修改为“市场扭曲”（market distortion）界定标准，以企业的生产和内部治理等是否受到国家实质性的干预作为核心标准，具体为：（1）企业所服务的市场在很大程度上受政府的控制或主管机关的政策监管与指导；（2）企业的定价与成本受政府干预；（3）存在或为支持国内企业的歧视性措施或公共政策或者其他影响自由市场的因素；（4）公司法、破产法或财产法的缺乏或存在差别申请或执行不充分；（5）劳工工资扭曲；（6）企业融资受制于公共政策目标或受制于政府。从内容上看，“市场扭曲”的界定标准比原先的市场经济待遇5条规则更加具有针对性。

       2018年5月31日，美欧日三方贸易代表在巴黎发表了第三次联合声明，其中在市场导向条件的联合声明中，美日欧共同认为，第三国非市场导向的政策系导致严重产能过剩、造成企业不公平竞争、阻碍创新科技发展和使用以及破坏国际贸易规则的原因，并于此确立了关于企业和行业是否系以市场为导向的认定标准，具体如下：（1）企业关于价格、成本、投入、采购与销售等方面的决定系结合市场信号自由做出的；（2）企业关于投资的决定系结合市场信号自由做出的；（3）资本价格、劳工、技术及其他因素系由市场决定的；（4）资本分配决定或影响企业的决定系结合市场信号自由做出的；（5）企业适用的会计准则系以国际公认的会计标准为准，包括独立核算；（6）企业受到公司法、破产法与私有财产法的调整；（7）企业以上所有的商业决策不受严重的政府干预。[9] 从认定涉及的因素来看，该标准更趋向于欧盟所谓的“市场扭曲”界定标准。

       2020年2月20日，美国向WTO提交了明确市场导向条件的八项标准：（1）企业根据市场信号自由决定和作出关于价格、成本、投入、采购和销售方面的决策；（2）企业根据市场信号作出投资决策；（3）资本、劳工、技术和其他要素价格由市场决定；（4）根据市场信号自由决定企业的资本配置；（5）企业接受国际公认的会计准则，包括独立核算；（6）企业受市场导向的且有效的公司法、破产法和私有财产法的约束，并可以通过公正的法律程序（如独立的司法体系）行使其权利；（7）企业能够自由获取相关信息，并以此作为其决策的基础；（8）企业的上述决策无政府的重大干预。[10] 对比美欧日关于市场导向的联合声明发现，美国此次提交的标准在原三方声明上增加了一项：企业能够自由获取相关信息，并以此作为其决策的基础。

       综上所述，美国此次提出的市场导向条件八项标准，事实上是糅合了美国国内法和欧盟最新立法的认定标准，并在三方联合声明的基础上继续演进，核心问题仍是企业依据市场信号自由作出决策，生产要素价格由市场决定，并不受政府干预这三项关键的考虑因素。

三、对WTO改革和下阶段中美贸易谈判的影响

       WTO自1995年1月1日成立至今已逾20多年，多哈回合自2001年11月发起至今也近20年，但除在有限的谈判领域内达成部分协议外，WTO所推动的贸易自由化谈判成果乏善可陈，相反由于WTO争端解决上诉机构陷入停摆而面临着严重的困境。

       美国阻扰WTO上诉机构成员的遴选任命已使上诉机构于2019年12月陷入停摆，实质性阻碍了WTO争端解决功能的发挥。美国贸易代表于2019年7月26日致函WTO，要求改革WTO下的特殊和差别待遇（S&DT）规则使用。[11] 并于2020年2月10日修改了美国反补贴法下的发展中国家和最不发达国家清单。[12]

       从美国向WTO总理事会提交的《一个无差别化的WTO：自我认定式的发展地位威胁体制相关性》文件可以看出，美国对WTO改革主要有以下几个主张：（1）WTO必须解决非市场经济体带来的挑战；（2）WTO争端解决机制必须尊重成员国的主权政策选择；（3）WTO成员国必须遵守通报义务；（4）WTO对发展中成员国的待遇必须符合国际贸易发展现状。[13] 由此可见，美国主张WTO解决非市场经济问题是WTO改革优先考虑的问题。美国联合欧盟和日本发表七次联合声明，更说明了美国在竭力推动WTO在市场经济标准问题上的规则制定。美国联合WTO重要的成员方，对WTO规则修改的影响力显而易见。

       欧盟于2018年9月18日发布了关于WTO现代化的文件，阐明了其对WTO改革的主张，要求在以下方面进行改革：（1）规则制定和发展问题；（2）日常工作和透明度；（3）争端解决。[14] 相比美国提出的原则性主张，欧盟的改革方案更加具体和注重操作性，但没有直接要求WTO制定市场导向条件的标准。

       中国于2019年5月13日向WTO提交了《中国关于世贸组织改革的建议文件》，在该文件中，分四个方面阐明了12条建议：（1）解决危及世贸组织生存的关键和紧迫性问题：打破上诉机构成员遴选僵局，加严对滥用国家安全例外措施的纪律，加严对不符合世贸组织规则的单边措施的纪律；（2）增加世贸组织在全球经济治理中的相关性：解决农业领域纪律的不公平问题，完善贸易救济领域的相关规则，完成渔业补贴议题的谈判，推进电子商务议题谈判开放，推动新议题的多边讨论；（3）提高世贸组织的运行效率：加强成员通报义务的履行，改进世贸组织机构的工作；（4）增强多边贸易体制的包容性：尊重发展中成员享受特殊与差别待遇的权利，坚持贸易和投资的公平竞争原则。[15] 在上述建议文件中，中国虽然没有就美国提出的WTO必须解决非市场经济体带来的挑战作出直接的回应，但在最后一条建议中提出：“在补贴相关纪律讨论中，不能借世贸组织改革对国有企业设立特殊的、歧视性纪律。”[16]

       综合WTO最重要的三个成员方美国、欧盟和中国提出的WTO改革方案，我们发现，美国提出了原则性的改革方案并且部分已经付诸实施（关于发展中成员方问题），优先要求WTO修订规则解决非市场经济体带来的挑战；欧盟和中国的改革方案相对比较全面，着重要求解决迫切性的问题，如WTO上诉机构的危机，没有具体讨论非市场经济体的问题。美国此次在WTO提出的市场导向条件的标准，能否真正推动WTO就此修改规则，还有赖于WTO成员方的磋商和相互博弈。但我们必须清醒地认识到，美欧日在此问题上已基本取得一致意见。

       始于2018年3月的中美贸易摩擦，双方历经2年的谈判和磋商，终于达成《第一阶段经贸协议》，协议涵盖了知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务、宏观经济政策、汇率问题和透明度、扩大贸易和双边评估争端解决机制。基本解决了双方关注的主要问题，但第一阶段协议并没有完全消除中美之间已互相加征的关税措施，诸如结构性改革和产业政策等问题可能有待于下一阶段协议的谈判。《第一阶段经贸协议》第8.4条也明确了双方将开展进一步的谈判。

       中美之间下一阶段协议谈判涵盖哪些内容，是各方所关注的。从美方最早提出的诉求以及双方大使在WTO总理事会发言的交锋中，我们不难发现，中国的结构性改革、国有企业、补贴和产业政策等问题极有可能是下一阶段谈判的重点，而这些问题实际上均指向一个根本性的问题，即市场经济问题。正如美国驻WTO大使Shea在WTO总理事会上的发言指责中国未能遵守开放的、市场导向的政策并带来破坏性时，张向晨大使的反击相当有力：WTO规则没有赋予任何成员以这样特殊的权利，把自己的经济模式作为“市场经济”的样板，一旦有哪个国家不肯照搬，就是“非市场经济”。[17] 可以预见，随着美国不遗余力地在WTO推动制定市场导向条件标准规则，美国一定会在下一阶段的中美贸易谈判中涉及结构性改革和产业政策，而指向所谓的市场导向条件问题。

       因此，我们面临着在WTO改革和下一阶段中美贸易谈判中均会涉及市场导向条件问题的挑战。

四、应对

       从上文的分析得知，美方向WTO提交市场导向标准及通过三方联合声明共同确立市场导向标准均意在针对中国。其目的指向中国的结构性改革和产业政策，同时重塑市场经济标准下公平竞争的多边贸易规则，以排斥非市场导向企业的竞争，欲维护既得利益的同时并以此扩大自身优势行业的利益。

       为此，我们应该做好以下几个方面的应对：

       第一、坚守WTO改革应维护公平竞争原则的底线，促进多边贸易体制的包容性，尊重成员的各自发展模式。自由贸易和公平贸易是WTO的两个轮子，WTO改革不能偏离自由贸易和公平贸易的原则，为了满足个别成员方的要求而造成对其他成员的歧视性限制。正如John Jackson教授在其著作《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》中指出：“虽然有些人试图利用WTO的成员资格作为一种诱饵，迫使改变不同的国家经济制度，也有人认为，WTO有责任改变，并为不同的经济制度指出某种适当的方法。”[18] 针对美国主导修改WTO规则要求建立市场导向条件标准，我们应该据理力争，利用WTO协商一致原则，坚守底线，避免陷入歧视性限制。

       第二、全面推进市场化改革，以更大的改革促开放，深化国有企业改革，营造公平竞争环境，进一步激发民营企业的活力。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》是深化市场化改革的纲领性文件，文件指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义经济体制必须遵循这条规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。”[19] 因此，完善以市场决定资源配置的经济体制，是我们改革的目标，与美方提出的市场导向要求并不存在根本性的冲突。国有企业和补贴问题，将会是中美下一阶段谈判涵盖的内容，也是我们深化体制改革要着力推进的。探索建立“竞争中立”规则，为所有企业营造公平竞争的环境，也有利于尽快加入CPTTP等区域性自贸协定的谈判，适应新一轮的经贸规则的改变。我们已经颁布《外商投资法》及其《实施条例》和《优化营商环境条例》，更加强化了外商投资保护，禁止强制技术转让，为外国投资者创造充分平等参与市场竞争的环境。2002年6月，美国商务部在对俄罗斯的反倾销调查中，认定俄罗斯符合市场导向的标准，这可以给我们一定的启发。

       第三、加快自贸区改革试验，建立对标高标准国际经贸规则的自贸区贸易投资便利化和金融监管政策，以尽快适应更高标准的国际经贸规则。中国目前已建立沿海省份全覆盖、引领中西部发展以及面向地区开放的边境自贸、遍及全国的18个自贸区新格局。临港新片区继续领跑全国，全方位推动贸易、投资、金融、运输、人员流动自由，信息快捷联通。海南以建立自贸港为目标，其他自贸区均结合地方特点，探索高标准的贸易投资便利化措施。中国目前已签署17份双边自贸协定，应推动更多双边自贸协定的谈判以及尽快推动RCEP的签署，以应对复杂多变的国际经贸环境投资环境。

       第四、鼓励企业积极应诉反倾销和反补贴调查，抗辩美欧双反调查中替代国比较价格的歧视性做法。在美国和欧盟的反倾销实践中，美欧对于认定为非市场经济国家的企业，采用了“替代国”的规则。涉案企业须证明自身符合市场导向条件的前提下才可获得市场经济待遇，实践中一般通过填写市场扭曲问卷（欧盟）或者单独税率申请（美国）来证明。若涉案企业未能证明符合市场导向条件的，则采用第三国即替代国的构造成本来确定中国应诉企业的“正常价值”，并与中国应诉企业的出口价格进行比较。在人为选择替代国并随意确定构造成本的情况下，中国应诉企业的倾销幅度被随意扩大。在2018年9月美国发起的对华床垫反倾销调查案中，申请方主张墨西哥为替代国，指控的倾销幅度竟高达267.6%至1777.01%。在近期公布的美国对华预制钢结构反倾销案裁定中，美国商务部最后接受将俄罗斯作为替代国计算正常价值，被裁定的应诉企业单独税率为61.65%，而统一惩罚性税率高达143.6%。[20] 因此，涉案企业应该积极参加应诉抗辩，在替代国选择上据理力争，争取有利于应诉企业的正常价值确定。

五、结语

       美国在WTO下提出市场导向条件标准，指向的是中国的结构性改革和产业政策，以排斥非市场导向企业的竞争，欲维护其既得利益的同时并以此扩大自身优势行业的利益。对此，我们应该在WTO改革和下一阶段中美贸易谈判中做好充分应对准备，既要坚守公平贸易的底线，又要着力推动市场化改革，并积极争取应诉企业在遭受不公平待遇下的最大利益。

       [1] 参见《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》第361页，John Jackson 著，张乃根译，复旦大学出版社2001。
       [2] 参见《中国入世工作组报告》第43和46段。
       [3] 参见《中国入世议定书》第15条。
       [4] 参见https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds515_e.htm
       [5] 参见https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds516_e.htm
       [6] 参见 The memo of China's status as a Non-Market Economy, DOC, October 26, 2017

       [7] 参见 Page 5 of 2018 Report to Congress on China's WTO Compliance, USTR, February 2019

       [8] 参见2018年7月26日WTO总理事会第三次会议中美大使的发言实录。
       [9] 参见https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/may/joint-statement-trilateral-meeting

       [10] 参见 WTO General Council: The Importance of Market-Oriented Conditions of the World Trading System, WT/GC/W/796, 20, February, 2020.
       [11] 参见https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/july/ustr-robert-lighthizer-statement

       [12] 参见https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2020/february/ustr-updates-list-developing-and-least-developed-countries-under-us-cvd-law

       [13] 参见WTO General Council, WT/GC/W/751/Rev.1, 14 February 2019.
       [14] 参见http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf
       [15] 参见《中国关于世贸组织改革的建议文件》，2019年5月13日。

       [16] 参见《中国关于世贸组织改革的建议文件》，2019年5月13日。

       [17] 参见2018年7月26日WTO总理事会第三次会议中美大使的发言实录。
       [18] 参见《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》第362页，John Jackson 著，张乃根译，复旦大学出版社2001。
       [19] 参见十八届三中全会文件《关于全面深化改革若干重大问题的决定》。
       [20] 参见 Issues and Decision Memorandum for the Final Affirmative Determination in the Less-Than-Fair-Value Investigation of Certain Fabricated Structural Steel from the People’s Republic of China， DOC, January 23, 2020.

       【作者介绍】

       倪建林，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人，法学博士。2018年被《商法》评为年度中国业务优秀律师。现兼任多家政府机构法律顾问及多家高校的兼职教授及仲裁机构的仲裁员。主要执业领域为国际贸易及反倾销、跨境并购、外商直接投资和国际商事争议解决，已代表几十家国内公司应对国外反倾销和反补贴调查。在国内外学术期刊上发表过五十多篇有关国际贸易和投资法律的文章。近年来就自贸区法律政策、“一带一路”与跨境投资和中美贸易摩擦应对等在各种论坛及政府和公共机构举办的培训会上发表了近百场公开演讲。