加纳替代纠纷解决机制

信息来源: 商法中心 发布时间: 2022-11-08 11:21 浏览次数:

人类为了解决他们交往中的利益冲突,采取了各种各样的方法。而后国家权力开始介入冲突解决,并以严格程式化的手段对此种利益进行救济,这便是诉讼的起源。但是法律所能确认的利益具有有限性,还存在诸多无法或者不宜通过诉讼解决的利益冲突,争议当事人一般采取其他方法加以解决。当下所称的“替代纠纷解决机制(ADR)”其实古已有之。如今,作为解决争议的最为传统、权威的诉讼方式日益受到挑战。由于法院固有的局限性,无法承受繁重的争议纠纷。由此,谈判、调解等诸多替代纠纷解决机制以其独特优势开始进入人们的视野,争议解决方法呈现多元化趋势。

加纳的《替代争议解决法》规定了仲裁、调解和习惯仲裁(Customary Arbitration,加纳当地传统的一种争议解决方式)三种替代争议解决方式。《替代争议解决法》根据UNCITRAL仲裁示范法制定,法院对仲裁基本持支持态度。加纳是《纽约公约》成员国,实践中加纳政府表达过在能源领域对UNCITRAL仲裁示范法项下临时仲裁(ad hoc)方式的偏好。为促进非诉讼纠纷解决机制的发展,加纳还专门成立替代性争议解决中心,该中心具备法人资格。中心在履行其职能时不应受任何人或机构的指导或控制。该中心的主要职责为:(一)为通过仲裁、调解和其他自愿的争端解决程序解决争端提供便利;(二)行使争端各方授予的任何替代性争端解决权力,但不得参与争端的实际解决;(三)保存一份仲裁员和调解员名册;(四)向请求仲裁员和调解员服务的人员提供仲裁员和调解员名单;(五)为仲裁员和调解员提供收费准则;(六)对个人提供帮助的安排被认为是必要的;(七)不时审查本法案下的仲裁和调解规则,并建议对规则进行修改;(八)开展研究,提供教育,并就各种形式的替代性争议解决方案发行专业出版物;(九)设立理事会认为适当的中心区域和地区办事处;(十)登记希望担任习惯仲裁员的有经验或合格的人员,并保存习惯仲裁员登记册;(十一)要求传统理事会登记并保存一份希望担任传统牧师的人的登记册。

一、仲裁

仲裁的方法不适用于与国家或公共利益、环境、宪法的执行和解释有关的事项或者法律规定不能通过其他争议解决方式解决的任何其他事项。当事人应当订立书面的仲裁协议明确选择仲裁方式。凡有仲裁协议,而一方当事人在法院提起诉讼,另一方当事人可在出庭并获通知在法院提起诉讼的一方当事人后,向法院申请将该诉讼或该仲裁协议所关乎的诉讼的一部分转交仲裁。

仲裁员须由各方委任,或由根据各方授予的权力行事的人或机构委任,并可具有各方同意的经验或资格。如果双方同意,可以指定一个没有与争议主题相关的经验或资格的人担任仲裁员。任何国籍的人都可以被任命为仲裁员,除非双方另有约定。

除非当事人另有约定,仲裁庭可就其自身的管辖权作出裁决,特别是在以下方面:(一)仲裁协议的存在、范围或有效性;(二)仲裁协议所涉及的协议的存在或有效性;(三)提交仲裁的事项是否符合仲裁协议。一方当事人对仲裁员关于管辖权的裁决不满意,可在通知仲裁员后,另一方当事人可向指定机构或高等法院申请确定仲裁员的管辖权。根据第一款提出的申请应在仲裁员裁决后7 天内提出,并应说明申请的理由。如果符合下列条件,指定机构或法院可考虑并批准在规定的时间内提出的申请;法院或指定机构有理由进行干预。除非当事人另有约定,向指定机构或法院提出的申请不应作为中止仲裁程序的理由。法院在确信上诉或司法审查属实时,应准许进行司法审查或上诉:涉及对案件至关重要的法律问题;或者是一个由于某种特殊原因值得法院或上诉法院考虑的问题。

除非双方另有决定,仲裁员应在任命后14天内,并在向双方发出7天书面通知后,亲自或通过电子或电信调解员与双方或其代表召开仲裁管理会议,以确定(一)要通过仲裁解决的问题;(二)举行仲裁的日期、时间、地点和预计持续时间;(三)需要发现、出示文件或发出询问,并确定这应如何进行;(四)适用于或将适用于诉讼的法律、证据规则和举证责任;(五)就事实、证据、证人和相关问题交换声明;(六)是否有必要分别解决冲突性和损害性;(七)当事人的证据摘要是口头的还是书面的;(八)仲裁的形式;(九)费用和仲裁员费用;(十)任何其他与此有关的问题。仲裁员在仲裁管理会议上的决定应以书面形式作出,并应送达双方当事人。在书面通知双方后,仲裁员可根据需要召开进一步的仲裁管理会议。

指定机构或任何机构或个人可在仲裁过程中的任何时候经双方当事人同意,安排一次调解会议,以促进争议的解决,但争议中的仲裁员不得是调解员。

二、调解

调解是最具有文化特色的争议解决方法。由于中国是调解历史传统最为悠久的国家,中国的传统儒家文化对调解影响深远,因此调解也被誉为“东方经验”。目前,调解作为替代争议解决纠纷机制,在几乎所有的争议解决中得到广泛运用,并且与其他争议解决方式交互融合,形成了较为完备的争议解决体系。

1.加纳调解制度的发展。从获得独立到积极参与ADR机制,加纳成为非洲推动现代ADR机制的先驱。加纳一直积极建立处理政治和法律争议的制度化调解机制,成立了针对内战调解的国家和平委员会,并改进国内民事司法体系,于2010年通过了综合性的ADR法律(第798号法案),成为ADR机制的积极倡导者。如今加纳人以其将调解制度作为主要纠纷解决手段而感到自豪,除了在过去20年里ADR持续不断地发展之外,加纳也为和平计划构建了强大的基础。国家对ADR的强烈支持鼓舞了立法者的信心,计划将ADR推广为人人可利用、家喻户晓的机制。

加纳借鉴美国在接近正义浪潮下将调解制度化,其法院系统已正式引入ADR制度。加纳首席大法官敦促尽快加强司法与ADR的合作,承诺二者的融合将有利于民众接近司法并提升个人权利的保护水平。首席大法官认为“司法行政部门的所有利益攸关者都支持将ADR作为加纳司法服务的重要组成部分”。目前,加纳ADR提供机构不断增加,在专门法律教育中也加入了ADR部分。

加纳为非洲各国接近正义的实践以及调解机制的进一步发展提供了有益的经验,但似乎也有些走过头了,使得调解在一些情况下具有强制色彩。这使得当事人抵制该机制的适用,特别是在不可妥协的土地纠纷案件中。政策制定者应该预测到并非所有人都会为这种削弱双方合意的新纠纷解决机制买账。立法和司法机关将ADR视为丰富传统纠纷解决机制的方式,但当双方当事人不愿意选择由官方强制适用的调解和和解时,基于自身意愿,他们可以拒绝。

2.加纳调解制度内容。任何协议的一方,经另一方同意,可将该协议引起的任何争议交由双方同意的机构或人士调解。提交调解可以通过书面、电话或其他形式的口头交流、传真、电传、电子邮件或任何其他电子交流方式进行,并应简要说明调解的性质。除非双方另有约定,否则通过电话或任何其他口头沟通方式提交的调解文件应得到书面确认,并应说明双方的姓名、地址(包括电子邮件地址和电话号码)以及简要说明争议的性质。当另一方接受调解邀请时,调解程序开始。接受调解邀请可以通过信函、电话或其他形式的口头通信、传真、电传、电子邮件或其他电子通信方式。通过电话或任何其他口头方式进行的接受应以书面形式确认,但未能以书面形式确认接受不应使该过程无效。另一方未能在收到邀请后14天内或在邀请中规定的时间内接受调解邀请,应被视为拒绝调解邀请。

调解的各方可指定任何各方认为可接受的人或机构担任调解员、也可请求合适的机构或人员协助任命调解员。调解员具有中立性,不得为任何一方当事人的代理人。

如果调解员认为存在各方可能接受的解决要素,调解员可制定可能的解决条件,并提交各方考虑,在收到各方意见后,调解员可根据意见重新制定可能的解决条件。如果双方就解决争端达成协议,他们可以起草并签署书面调解协议,如果双方提出要求,调解员可以起草或协助双方起草调解协议。当双方签署调解协议时,双方应被视为已同意调解协议分别对双方和根据协议提出请求的人具有约束力。调解员应对调解协议进行认证,并向各方提供调解协议的副本。如果双方同意调解具有约束力,调解协议与调解裁决具有同等效力。

3.调解与诉讼的关系。在加纳,纠纷当事人可以选择司法法院或本地传统法院解决纠纷。如果他们选择后者,部落或家族的首领将成为相应级别的“法官”。一般而言,加纳人更喜欢本地传统法庭来处理他们的争端,因为“法官”这种模式下作出的决议是最终让争议双方都满意的结果,而不是得到一张可能面临“执行难”问题的强制性判决书。

除了本地传统法院或“在家”解决的私下调解之外,加纳的“和谐文化”也体现在法院的审判过程中。1958年加纳独立后,作为地方最低级别的酋长法院已经被国家司法法院的地方一审法院所取代。然而,“在家调解”的习俗仍然发挥着重要作用,人们依然习惯于通过调解来解决纠纷。为了使民众能够方便、和平地解决冲突,2005年以来,加纳地方法院开始实施一项“法院替代性纠纷解决政策”的项目。该项目由司法部设立国家调解员,并且辅之以10名区域性调解员,用以在全国范围内完善非诉讼纠纷解决机制。

根据加纳法院替代性纠纷解决政策,地方法院参与调解的调解员主要由65岁以下的法官或者前法院官员、前政府官员、退休教授等人员担任,根据当事人的意愿确定调解员的任命。调解员在调解过程中会利用道德原则、风俗习惯甚至《圣经》故事来劝说双方。这样做的目的只有一个,那就是缓解当人之间的紧张气氛,使他们可以相互理解,心平气和地寻求解决方案。如果当事人之间仍然关系紧张,调解员则与一方或分别与双方进行私下讨论来找出解决办法。达成调解协议后,双方当事人也不用担心达成的协议是否具有法律效力,因为一旦他们确认对协议没有任何疑问,实施调解的法院将批准该调解协议成为最终判决。如果其中一方不遵守协议的义务,另一方可以要求法院强制执行。

诉讼待决的法院可在诉讼的任何阶段,如认为调解将有助于解决争议事项或争议事项的一部分,将该事项或该部分事项提交调解。在法院进行诉讼的一方当事人,经另一方当事人同意并在最终判决作出之前的任何时候,可以在接到通知后向法院申请将整个诉讼或部分诉讼提交调解。

三、习惯仲裁

习惯仲裁是加纳独有的一种替代争议解决方式,相较于仲裁和调解,其具有更大的灵活性和习惯性。争端的一方可将争端提交习惯仲裁,但是刑事案件不得提交习惯仲裁。经当事人同意,法院可以同意将未决的争议提交给习惯仲裁的当事人。

由一方当事人选择并被另一方当事人接受的人或由争议双方当事人同意的人有资格成为仲裁员。替代争议解决中心须在切实可行的范围内,为中心办事处监管的地区,在其办事处拟备和备一份惯常仲裁员名单。如果双方同意在中心的主持下进行习惯仲裁,他们应向中心最近的当地办事处登记争议。

习惯仲裁的重要特点之一是:习惯仲裁员应适用自然公正和公平的规则,而没有义务在仲裁中适用任何法律程序规则。这为习惯仲裁的灵活处理争议提供了根据。另外,对于习惯裁决的形式,除非一方当事人要求书面裁决并支付书面裁决的费用,或者提交仲裁是由法院作出的,否则习惯仲裁中的裁决不必是书面的。

加纳还设置了撤销习惯裁决的制度。任何一方如因裁决而感到不服,可向最近的区域法院、巡回法院或高等法院申请撤销该裁决,理由是被上诉人违反了自然正义的规则或构成误判或者该裁决与该地区已知的习俗相矛盾。该申请须在裁决后3个月内向法院提出,并须通知仲裁的另一方。

来源:浙江贸促综合整理自《“一带一路”国别法律研究(加纳篇)》

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