加纳争议解决常见法律问题(上)

信息来源: 商法中心 发布时间: 2022-11-15 15:05 浏览次数:

一、国际投资争议解决

加纳尊重商事合同当事人自由选择合同所适用的实体法,只要选择的实体法不违反加纳强制法律规定或者公共秩序。双方签订商业合同应列明法律选择条款,明确选择哪种实体法。例外情况是,如果交易同时涉及技术转让合同,则技术转让合同必须适用加纳法律,受加纳技术转让规定(Technology Transfer Regulation 1992)的规制。如果当事人未明确选择实体法,加纳冲突法规则将根据最密切联系原则选择最密切联系的实体法。

加纳尊重商事合同当事人自由选择法院或仲裁的纠纷解决方式,双方签订国际贸易或投资等商业合同时,应列明纠纷解决条款。如选择仲裁,可要求国际仲裁,指定仲裁地。而由于加纳的司法效率较低,外国投资者通常会选择在欧洲其他国家进行仲裁。中国与加纳商事来往密切,且中国在加纳拥有较多移民,但加纳却并未与中国签订双边民商事司法协助条约。因此,当中国公民或企业与没有同中国签订有双边民商事司法协助条约的非洲国家的公民或企业发生民商事争议时,法院进行司法或司法外文书的域外送达或域外调查取证时将会面临很大问题,这不但会影响案件解决的效率,甚至会影响案件的实体结果。

实践中,最常见的情况是争端产生在投资者和非洲国家之间,显然这属于一国的国内事务,由加纳法院解决投资争端是合乎逻辑的。但是,这种方式并非最佳选择。传统的法院诉讼昂贵、耗时、烦琐且低效,而且诉讼的本质是对抗性,而在商业实践中这种特点对于商业纠纷的妥当解决可能是会毁灭性的。因此,一种更契合国际商业投资、贸易的方案被加纳乃至世界大多数国家所认可——国际仲裁。

解决投资争端国际中心(International Center for the Settlement of Investment Dispute,ICSID,下文简称“投资争端中心”)作为国际上专门处理外国投资者与国家间投资争议的机构,与其他国际仲裁机构如国际商事仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等相比,该机构受理的案件更为广泛,更具有代表性,而且案件的相关信息更容易获取。投资争端中心是由世界银行根据1966年10月正式生效的《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》(简称1965年《华盛顿公约》) 而设立的常设机构。而且仲裁的最大优势在于,因为加纳是《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)的实施国,仲裁结果更容易在境外获得执行,该公约要求成员国的法院认可仲裁协议的效力,在成员国承认并执行仲裁结果。仲裁相对独立于政府,避免了地方保护主义的滥觞,大大激励了贸易和投资的进行。

根据《华盛顿公约》的序言,签订该公约和设立投资争端中心的宗旨是为外国投资者与东道国政府之间的投资争端提供一种合适的国际调解或国际仲裁程序,但投资争端中心本身并不直接承担调解或仲裁事务,而只提供行政性的服务工作,协助为解决具体争议而专门组成的调解委员会或仲裁庭开展工作。根据公约的规定,中心可以受理的争端仅限于某一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外国投资者)因国际投资而直接引起的法律争端。根据有关统计,截至2015年12月31日,加纳作为被申请方的案件共2起。但目前尚未有中国投资者利用投资争端中心来解决与加纳的投资争议。

如果中国投资者选择通过投资争端中心解决与非洲国家之间的投资争议,在中心做出有利于中国投资者的仲裁裁决而非洲国家不愿意执行裁决时,中国投资者也必须面对如何使此类裁决得到执行的问题。由于中国在实践中坚持绝对的主权豁免原则,中国投资者在中国申请承认和执行中心针对非洲国家做出的仲裁裁决是不现实的。在此情况下,中国投资者可能必须考虑在作为投资东道国的非洲国家或其他《华盛顿公约》的缔约国如美国、英国等采用相对主权豁免原则的国家提起此类执行程序。为了避免投资东道国以主权豁免为由拒不执行中心仲裁裁决,一些学者建议,外国投资者在与投资东道国签订投资合同时,可要求投资东道国在合同明确做出放弃主权豁免的声明。但此类条款是否有效要取决于投资东道国的相关法律。在实践中,大部分败诉国迫于世界银行的压力或为了维护良好投资环境的声誉,一般都会主动执行中心仲裁裁决。

除此之外,在仲裁裁决涉及“公共利益”时,可能无法获得法院执行。《承及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)第4条规定,当仲裁结果违背成员国本国的公共利益时,本国法院可以拒绝执行在另一国作出的仲裁裁决。但是问题在于,何为“公共利益”?“公共利益”的判断在世界各国法院均有不同的认识,换言之,“公共利益”条款赋予了法院较大的自由判断权力,即便当事人一方胜诉,但最终仍可能被法院以损害“公共利益”为由拒绝执行。

二、劳动争议解决

中国企业在加纳进行投资、贸易或者承包工程活动中,经常与当地劳动者发生劳资纠纷。因此,本章有必要介绍劳动争议解决中常见的法律问题。

首先,劳动争议解决的方式。就目前的《劳动法》而言,对劳动者的保护较为充分。

1.监察委员会对用人单位的监察。凡监察委员会发现某人从事不公平的劳工行为,如认为适当,可作出命令,禁止该人从事或继续从事该命令所指明的活动。如委员会发现某人根据《劳动法》第127条(歧视)从事不公平的劳工行为,而该行为涉及终止一名工人的雇用、改变其雇用或其雇用条件,委员会如认为适当,可作出命令,要求该工人的雇主:(1)采取命令所指明的步骤,以恢复该工人的职位;(2)向该工人支付命令中指明的一笔款项,作为因违例事项而导致的任何收入损失的补偿;(3)凡委员会发现任何人根据第128条向职工会作出供款而从事不公平的劳工行为,委员会如认为适当,可命令该职工会退还供款;(4)为执行监察委员会根据本条作出的命令,该命令的效力犹如是由高等法院作出的一样。任何人如因委员会所作出的命令、指示或决定而感到不服,可在该命令、指示或决定作出后14天内,向上诉法庭提出上诉。

2.劳资纠纷的解决。(1)通过谈判解决:劳资纠纷的当事方有义务本着诚意进行谈判,以期按照集体协议或就业合同中规定的争端解决程序解决争端。(2)调解。如果双方未能在争端发生后7天内通过谈判解决争端,任何一方或双方可通过协议将争端提交委员会,并寻求委员会协助任命一名调解员。如果委员会确信双方没有用尽集体协议中规定的程序或没有同意放弃这些程序,委员会应命令双方在委员会决定的时间内遵守这些程序。当委员会确信:双方已经用尽集体协议中规定的程序;双方未能解决争端;没有一方寻求委员会协助任命一名调解员,委员会应要求双方在委员会意识到争议未能解决后3天内通过调解解决争议;如各方同意调解,而在调解程序结束时,争议已获解决,则各方就解决条款所达成的协议须以书面记录,并由调解员及争议各方签署。当调解程序结束时,未达成协议,调解人应立即宣布争议未解决,并将争议提交委员会。(3)劳动仲裁。如果调解失败,争议将被转至监察委员会,则委员会须在各方同意下,将争议转至指定仲裁员或仲裁小组。劳资纠纷各方应在指定仲裁员或仲裁小组后3天内,向仲裁员提交一份由一方或多方或其代表签署的争议问题的书面陈述。仲裁裁决,对各方具有法律约束力。

还需注意的是,《劳动法》赋予了劳动者罢工的权利。如果双方未能同意将争议提交自愿仲裁或者争议在仲裁程序结束时仍未解决的,打算采取罢工行动或进行停工的任何一方,应在未能同意将争议提交自愿仲裁或终止诉讼后7天内,向另一方和委员会发出书面通知。也即,若未能通过正当的程序妥当解决与劳动者的争议,劳动者将具备合法罢工的事由。由此提醒我国赴加投资、贸易或者承包工程的企业,一方面需要预防劳资纠纷的发生,譬如通过与当地工会建立密切联系等;另一方面,需要尽量通过协商、调解或者仲裁等方式解决劳资纠纷,以免造成不可估量的严重后果。

来源:浙江贸促综合整理自《“一带一路”国别法律研究(加纳篇)》

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