干货来啦——“中国《出口管制法》深度解读与中美出口管制比较培训”精华在此

信息来源: 浙江省贸促会 发布时间: 2020-10-30 15:35 浏览次数:

       为帮助企业更好地理解2020年10月17日新通过的《中华人民共和国出口管制法》具体内容,了解该法给开展国际经贸业务的企业人员流动和技术交流带来的影响等有关内容,10月28日,省贸促会、省国际商会邀请方达律师事务所合规专家尹云霞、康英杰律师在线开讲“中国《出口管制法》深度解读与中美出口管制比较培训”,并为大家答疑解惑。

       尹云霞律师首先介绍了近期中国贸易管制立法对企业合规的影响;随后,康英杰律师进一步分析了《中国技术出口目录》调整及对企业的影响,并深度解读了《不可靠实体清单》和《出口管制法》的具体规定;最后,尹云霞律师比较分析了中美出口管制重点制度的差异,并为新形势下企业建立有效的贸易管制合规制度提出了建议。

       在培训的互动交流环节,尹云霞、康英杰律师与浙江大华技术股份有限公司法律事务部知识产权总监李博律师就《出口管制法》具体条款解读、出口经营者如何建立相应的合规制度等热点问题进行了交流讨论。尹云霞、康英杰律师还就企业关心的有关问题进行了细致解答。

       应广大企业要求,经省国际商会秘书处整理,尹云霞、康英杰律师审阅,将此次在线培训的部分授课“干货”与互动交流问答汇总如下,供参考分享。同时,本次培训的回放视频已经生成,欢迎关注“浙江贸促”微信公众号,通过“国际商会”版块进入“活动与资讯”里收看。

       第一部分:培训课程精华

       热点一:中国技术出口目录调整及对企业的影响

       专家解读:

       1、技术目录调整涉及的行业

       共包括14个行业:农业;畜牧业;化学原料及化学制品制造业;医药制造业;非金属矿物制品业;通用设备制药业;专业设备制造业;交通运输设备制造业;通信设备计算机及其他电子设备制造业;仪器仪表及文化、办公用机械制造业;电力、热力的生产和供应业;计算机服务业;软件业;专业技术服务业务。

       2、技术出口三要件

       l  跨境:如果只是在中国境内的技术转移,不论双方国籍如何,一般不构成技术出口;

       l  技术转移:如专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务等。任何向其他个人或组织披露、传播技术信息的方式,理论上都有可能构成“技术转移”;

       l  贸易投资或者经济技术合作方式进行:是一种交易安排,学术交流等一般不构成技术出口。

       3、技术出口管理方式

       l  自由出口的技术:备案管理、等级合同;不登记不影响合同效力;

       l  限制出口的技术:实施许可制度:在实质性谈判和合同前取得“技术出口许可意向书”,签订合同后取得“技术出口许可证”;

       l  禁止出口的技术:严格禁止,不得出口

       热点二:不可靠实体清单规定解读

       专家解读:

       1、适用情形

       危害中国国家主权、安全、发展利益;违反正常的市场交易原则,中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易,或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施,严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益

       2、调查程序——强调公开透明度

       l  一般情况:依职权或举报启动调查➡调查外国实体的行为,外国实体可陈述、申辩➡作出决定并予以公告

       l  特殊情况:事实清楚,直接作出决定➡公告

       作出决定时的考虑因素:对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度;对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度;是否符合国际通行经贸规则;其他应当考虑的因素。

       3、被列入不可靠实体清单的后果

       被列入实体清单的外国实体:限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动;限制或者禁止其在中国境内投资;限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境;限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格;根据情节轻重给予相应数额的罚款;其他必要的措施。

       与实体清单企业交易的中国企业:经批准开展交易。中国企业、其他组织或者个人在特殊情况下确需与被列入清单的外国实体进行交易的,应当向工作机制办公室提出申请,经同意可以与该外国实体进行相应的交有关管制物项交易。

       4、关于改正及移出

       改正:是指将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中明确有关外国实体改正期限的,在期限内不对其采取本规定第十条规定的处理措施;有关外国实体逾期不改正其行为的,依照本规定第十条的规定对其采取处理措施。

       移出:是指工作机制根据实际情况,可以决定将有关外国实体移出不可靠实体清单;有关外国实体在公告明确的改正期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的,工作机制应当作出决定,将其移出不可靠实体清单。有关外国实体可以申请将其移出不可靠实体清单,工作机制根据实际情况决定是否将其移出。

       热点三:《出口管制法》深度解析

       专家解读:

       1、《出口管制法》中的具体管制物项

       主要是3类加一类兜底。即两用物项、军品、核和其他。

       两用物项是指既有民事用途,又有军事用途或者有助于提升军事潜力,特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务。军品是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务。核是指核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项。另外,与物项相关的技术资料等数据也受到管制。

       2、受管制行为

       包括出口、再出口、视同出口和过转通。

       出口是指从中华人民共和国境内向境外转移管制物项。对于再出口,未明确规定定义,原则规定依照本法的有关规定执行。视同出口是指中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项。过转通是指管制物项的过境、转运、通运或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口。

       3、管制措施

       管理方式包括许可证,最终用户、最终用途控制和管控名单。

       l  许可证——管制清单、临时管制物项;全面管制

       l  最终用户、最终用途控制——出口经营者提交最终用户和最终用途证明文件;管制物项的最终用户应当承诺不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让;出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的,立即报告国家出口管制管理部门

       l  管控名单——违反最终用户或者最终用途管理要求;可能危害国家安全;将管制物项用于恐怖主义目的

       4、管控名单与不可靠实体清单的异同

       相似——部分纳入清单的情形相似,危害国家安全和利益均属于被纳入清单的情形之一。部分法律后果相似,清单内主体的法律后果均包括被限制或禁止有关进出口活动。均规定特殊情况下可申请批准与清单内实体交易。均规定了移出清单的程序。

       不同——针对的主体不同,管控名单针对进口商和最终用户;不可靠实体清单针对外国实体(从规定的情形来看,通常应该是出口商或服务提供方)。不可靠实体清单内主体承担的法律后果更广,除了被限制、禁止有关进出口活动,还包括限制境内投资、人员入境以及罚款等。与清单内企业交易的后果不同,不可靠实体清单没有明确的法律责任;管控名单中需承担严重的法律后果。

       热点四:中美出口管制重点制度比较分析

       专家解读:

       1、管制物项范围

       中国出口管制法并非管制一切中国的物项,而是采用清单制管理,并辅以临时管制和一般用途管制制度;新增管制物项“服务”。

       美国出口管制法管制物项范围更广;对于ECCN物项采用清单管制(CCL),较为严格;对于EAR99物项采用一般管制,较为宽松。

       2、视同出口的定义

       中国出口管制下的视同出口指中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项的行为。

       美国出口管制下的视同出口指将技术或软件源代码发布或以其他方式转移给位于美国境内的外国人,则视为向该个人的国籍所属国的出口。

       3、再出口的定义

       美国出口管制下的再出口是指将受EAR管控的项目从一个外国国家运输或传送至另一个外国国家。目前中国出口管制法对于再出口并未明确界定。

       热点五:新形势下如何建立有效的贸易管制合规制度

       专家解读:

       1、中国贸易管制相关法律下的主要合规风险点
       受管制物项是否落入《两用物项和技术出口许可证管理目录》;是否被临时管制或禁止;是否落入《中国禁止出口限制出口技术目录》。

       受管制行为是否构成《出口管制法》下“视同出口”;是否构成技术出口。

       了解商品的最终用途;最终用途不可被用于危害国家安全和利益、大规模杀伤性武器、恐怖主义等目的。

       合作伙伴/最终用户是否存在被列入不可靠实体清单的风险;是否被列入管制清单。

       2、企业如何评估自身贸易合规风险

       梳理公司经营的有关货物、技术、服务;比对管制清单,结合有关货物、技术、服务的用途、使用场景等,判断是否属于管制物项。

       梳理员工国籍以及境内外人员交流等情况;梳理集团内各研发中心之间合作研发技术的有关情况;梳理中国境内研发项目外籍员工的参与情况;梳理对外开展技术合作、服务的具体形态。

       了解公司在金融、物流、研发等业务合作伙伴是否存在被列入不可靠实体清单的风险,提示风险;公司与具有风险的业务合作伙伴的具体合作内容,是否具有可替代性。

       了解公司产品出口的国家/地区的风险等级、是否被采取禁令以及公司产品的最终用户。

       了解公司出口产品是否被用于危害中国国家安全和利益的目的;被用于设计、制造大规模杀伤性武器或恐怖主义目的等;以及公司出口的管制物项是否最终用途发生改变。

       第二部分:互动交流汇总

       问题一:《出口管制法》有提及出口经营者建立相关的内部合规制度,请问从中国出口管制法的层面,企业应从哪几个方面重点进行建设?如何跟美国出口管制合规体系进行有效结合?

       尹云霞律师回答——我们希望企业建立合规制度并不是两张皮,而是能够做到既符合美国法又符合中国法。从合规制度建立的模块、框架上来讲,其实二者是很相似的,只不过范围不同。比如中美出口管制中管制物项不同,视同出口的范围也不同。针对这些不同,企业可以进行梳理,在企业现有的合规体系内进行修改和补充。

       问题二:《出口管制法》配套的出口管制清单何时正式出台?这个管制清单和目前中国商务部发布的《中国禁止出口限制出口技术目录》等管制清单的后续关系是怎样的?

       康英杰律师回答——现行的行政法规体系下,已经有相应的管制清单,这些清单也是《出口管制法》中所指的管制清单。《出口管制法》出台后,商务部会同相关部门正在对现行管制清单做进一步的修改、完善和扩充,特别是把我国先进的一些技术涵盖进来。总体上来说管制清单和《中国禁止出口限制出口技术目录》是两套不同的体系,但是8月28日商务部对于《中国禁止出口限制出口技术目录》的调整,侧面体现出国家对于部分具体技术进行管控的政策导向,从这一个意义上来说,未来管制清单的调整可能也会遵循同样的趋势。

       问题三:《出口管制法》第十五条提到“出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交管制物项的最终用户和最终用途证明文件,有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具。”实操中,国外的做法一般是最终用户出具,如果是最终用户所在国家和地区政府机构出具,应由哪些机构出具?

       尹云霞律师回答——这是由不同国家、地区当地法律所决定的。一些国家的经贸部门现在有相关的机构可以出具、提供相应的证明文件。

       问题四:请问美国出口管制中的“NLR (No License Requirement) designator”是什么?是涉及无需许可证即可出口的物项吗?目前中国出口管制中是否有这样的申报要求?

       尹云霞、康英杰律师回答——目前中国没有这样的要求。美国是根据出口目的地的不同,有不同的许可证要求。中国法下,现行制度没有这样的规定;在《出口管制法》中,提到根据国别风险进行分类来采取相应的管制措施,可以说是预留了空间。

       问题五:“出口经营者不得违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易”,这里“交易“涵盖的范围,是指管制物项的出口交易还是也包括别的交易?

       尹云霞律师回答——根据我们与相关部门的交流,对于这一“交易”的解释可能会更加宽泛,不仅仅是管制物项的出口交易,也可能包括别的交易。

       问题六:中华人民共和国境内的组织和个人向境外提供出口管制相关信息,应当依法进行;可能危害国家安全和利益的,不得提供。这里指的“出口管制”相关信息是指中国的还是包括外国的,是否所有涉及出口管制的信息都不能向境外提供?

       康英杰律师回答——首先从字面上理解这一条规则,应该说法条并没有仅限制于中国的出口管制相关信息。从主管部门的角度来说,这一规则的制定是希望给中国出口经营者在应对其他国家关于出口管制的调查时提供一项抓手,即不能随意向境外提供出口管制信息。立法的本意并不是要限制企业在正常办理相关物项进口程序时向境外提供有关信息。

       问题七:《出口管制法》规定任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务,作为中介服务提供者,应当尽到什么程度的义务?

       尹云霞律师回答——从合规的程序上来讲,建议企业在明知和应知的情况下不能向从事出口管制违法行为的出口经营者提供中介服务。这也是为什么企业需要有一个合规的体系,需要有风险的标识来确保相关行为的开展是合法的。

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